Dentre os inúmeros temas que a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça deverá em breve analisar está a legitimidade, ou não, das fundações privadas e associações civis pleitearem a recuperação judicial.

Com efeito, recentemente, a 3ª Turma do STJ enfrentou a questão e, por maioria de votos, decidiu no sentido da impossibilidade (Recursos Especiais 2.026.250, 2.036.410, 2.038.048 e 2.155.284 – todos do mesmo processo recuperacional). Por outro lado, anteriormente a 4ª Turma do STJ concluíra em sentido diametralmente oposto (AgInt no TP nº 3.654)

Inequívoco que essa divergência torna premente a necessidade de uniformização, principalmente, diante do atual cenário de crise que atinge todos os agentes econômicos vez que é essencial que as partes tenham absoluta clareza em torno dos meios judicial que podem se valer nessas situações.

Lacuna

O ponto de partida da celeuma está na aparente lacuna gerada pela própria legislação específica.

Com efeito, o artigo 1º da Lei 11.101/05 estabelece que a recuperação judicial pode ser pleiteada por empresário e sociedade empresária. Assim, somente seriam titulares desse direito aqueles descritos pelo caput do artigo 966 e 967 cc 981 e ss, todos do Código Civil. Em complemento, o artigo 2º da lei traz o elenco daqueles que não podem pleitear recuperação judicial (vg instituições financeiras, seguradoras, entre outras).

Assim, é incontroverso que as associações civis e fundações não estão, a princípio, englobadas, no artigo 1º. Por outro lado, é inequívoco que também não estão no rol daqueles expressamente excluídos do artigo 2º.

Resta, pois, ao intérprete concluir se deve o artigo 1º ser interpretado literal ou teleologicamente.

Argumentos

Diversos são os argumentos daqueles que se opõe ao cabimento.

O primeiro, por óbvio é a literalidade do dispositivo que afastaria, a princípio, o cabimento. Aliado a este, tem-se que a Lei 11.101/05 foi reformada para 14.112/20, momento em que o texto legal poderia ter sido alterado para que a inclusão ocorresse de forma expressa. Aliás, dentre as inúmeras propostas quando da tramitação do projeto, pelo menos uma delas sugeria a inclusão das fundações privadas e associações no artigo 1º e não foi aprovada. Desta maneira, em uma interpretação histórica, a não aprovação da inclusão na reforma, afastaria a possibilidade.

De modo a afastar esse argumento, pode-se alegar que a interpretação literal no mais das vezes é inimiga da sistemática e teleológica e que engessa a possibilidade da norma se adaptar a efetiva realidade social.

No tocante a não inclusão dessa hipótese quando da reforma legislativa, sabe-se que, no mais das vezes, as reformas nem sempre abrangem todas as questões. Aliás, se assim fosse, após as reformas perpetradas pela 14.112/20 teriam cessado todas a discussões em torno da falência recuperação judicial, o que não é verdade. Pelo contrário, se de um lado, algumas questões foram pacificadas, outras recrudesceram e novas questões passaram a ser objeto de divergência (vg as eternas discussões sobre stay period ou a polêmica sobre o artigo 20B).

Outro argumento envolve a questão tributária. As associações civis e fundações privadas possuem muitas vezes benefícios e incentivos fiscais relevantes que, obviamente, geram sacrifício a sociedade. Assim, permitir que possam usufruir das benesses da recuperação judicial que no mais das vezes englobam diferimento e deságio nos pagamentos significaria um duplo benefício que não é dado as sociedades empresariais.

De fato, as associações civis e fundações privadas possuem incentivos fiscais que as sociedades empresariais não possuem. Todavia, salvo melhor juízo, a lei não distingue no que se refere a legitimidade para requerer a recuperação judiciais entre empresas que gozam e empresa que não tem incentivos fiscais. Não se pode negar que existem sociedades empresariais que possuem imunidade tributária, diferimento fiscal, incentivos municipais e estaduais para se instalarem em determinada localidade. Destarte, se as fundações e associações não podem pedir recuperação judicial pois possuem benefícios fiscais, o mesmo valeria para as sociedades empresárias.

Um terceiro argumento envolve a segurança jurídica. Com efeito, parte da doutrina e jurisprudência entende que admitir a recuperação judicial nessa hipótese geraria prejuízo aqueles que contrataram com essas sociedades acreditando que as mesmas não teriam direito a recuperação judicial.

O argumento pode ser afastado por vários pontos. O primeiro é que não poucas vezes a doutrina e a jurisprudência assim já o fizeram (como exemplo basta lembrar a hipótese do produtor rural); além disso, se a última reforma tivesse incluído as fundações e associações expressamente, todos aqueles que contrataram anteriormente também seriam atingidos, o que evidentemente afasta uma ideia rígida de segurança.

O segundo é que já existe divergência na doutrina e jurisprudência sobre o tema, ou seja, já existe incerteza a respeito da sujeição ou não dessas obrigações a recuperação judicial. O terceiro ponto, que nos parece mais relevante, é que a alternativa a recuperação judicial é a insolvência que, salvo melhor juízo, traz para a maior parte dos credores uma solução menos benéfica que a recuperação judicial.

Um quarto argumento envolve a ideia de lucro. Para parte da doutrina as associações e fundações privadas não podem pleitear recuperação judicial pois não buscam lucro. Salvo melhor juízo, esse raciocínio não é verdadeiro e, pelo contrário, antes de afastar o cabimento, reforça-o. Explico.

As associações e fundações privadas que exercem atividades de natureza eminentemente empresarial tem como objetivo o lucro, mas ao contrário do que ocorre nas sociedades empresariais em que o objetivo é o  enriquecimento dos sócios ou acionistas, no caso delas, o lucro é revertido para a própria fundação ou associação de modo a ampliar sua atividade e como consequência final beneficiar a própria sociedade. Desta maneira sob o prisma social, a proteção pela via recuperacional tem um escopo social direto.

Por outro lado, a favor do cabimento, é de suma relevância a ideia de agente econômico e que parte da doutrina entende deve ser o verdadeiro tutelado pelo artigo 1 da lei recuperacional

Nesse sentido, é importante também lembrar que a Lei 13.874/19 (que Institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica) estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador.

Logo no parágrafo 1º do artigo 1º dessa lei se estabelece:

1º  O disposto nesta Lei será observado na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho nas relações jurídicas que se encontrem no seu âmbito de aplicação e na ordenação pública, inclusive sobre exercício das profissões, comércio, juntas comerciais, registros públicos, trânsito, transporte e proteção ao meio ambiente.

Dentro da referida legislação merece destaque:

Art. 4º-A É dever da administração pública e das demais entidades que se sujeitam a esta Lei, na aplicação da ordenação pública sobre atividades econômicas privadas:
I – dispensar tratamento justo, previsível e isonômico entre os agentes econômicos.

Esse dispositivo não constava da lei em sua redação original, mas foi incluído pela Lei nº 14.195/21, portanto, após a reforma da legislação recuperacional.

Ou seja, parte da doutrina e jurisprudência, inclusive no voto vencido nos Recursos Especial logo no início citados, utilizam esse argumento para admitir a recuperação judicial das fundações privadas e associações.

Como visto, o tema é relevante e deve ser enfrentado pela 2ª Seção do STJ.

 

Fonte: Conjur.