Na linguagem biomédica entende-se a imunidade como uma proteção em relação a uma doença infecciosa. No Direito, a imunidade representa uma salvaguarda que põe algo como intocável face a lei. Trazendo estes conceitos para o microssistema de insolvência, compreende-se que, por letra de lei, o patrimônio de afetação está imunizado face a Falência, visto que o artigo 119, IX da 11.101/2005 – ‘LREF’ – o exclui.

Referido dispositivo, entretanto, não atribui caráter excludente ao patrimônio de afetação quando analisado sob o viés da Recuperação Judicial, pois o artigo supracitado nada mais é que a consagração do disposto no art. 31-F da Lei 4.591/1964 (Incluído pela Lei 10.931/2004) que, categoricamente, exclui o patrimônio de afetação da “Falência” e da “Insolvência civil” “do Incorporador.

Quanto a incompatibilidade entre os regimes de afetação e Falência parece não restar dúvidas, mas, no que toca a Recuperação Judicial, sim. Explica-se: O legislador tratou (em 2004) de Insolvência civil remetendo-se ao Instituto da Concordata, espécie de ‘favor legal’, que não logrou êxito em sua missão de auxiliar na superação da crise empresária, razão pela qual acabou (em 2005) sendo substituída pela LREF.

Tem-se claro que o patrimônio de afetação, nas incorporações imobiliárias, foi a solução encontrada para restabelecer a confiança dos consumidores. No entanto, a atividade legiferante não deve ser mnemofóbica – uma aversão irracional ao passado (vide caso Encol).

A segregação total do patrimônio afetado na incorporação imobiliária é plenamente aceitável quando justificada sob a ineficácia da Concordata ou diante da insegurança da liquidação dos ativos na Falência, mas, não, quando vislumbrada sob a ótica coletivo-social da Recuperação Judicial.

Neste momento, o legislativo tem em suas mãos, diante do trâmite no Congresso do Projeto de Lei 10.220/2018 – que altera a LREF -, a oportunidade de reforçar o entendimento doutrinário que enfatiza a necessária compatibilidade entre os Institutos (do Patrimônio de Afetação e Recuperação Judicial). No entanto, da análise da proposta de atualização, vislumbra-se a total inconciliação, tal como dispõe a ultrapassada redação da Lei 4.591/1964.

Ocorre que, neste momento, referida imunização vai na contramão da constituição e fomento do empreendedorismo, sufocando e aumentando o risco da atividade empresarial das Incorporadoras imobiliárias, além de, principalmente, ir de encontro aos interesses dos credores adquirentes das unidades do empreendimento afetado. Mas, desconfia-se do porquê:

Embora a Recuperação Judicial possua o objetivo de preservar a atividade empresarial, tendo em vista os interesses coletivos que gravitam em torno desta, existem credores que tentam a todo momento burlar o fim maior da Lei. É o caso dos credores bancários, financiadores dos empreendimentos atingidos pelo regime de afetação, que se utilizam da suposta incompatibilidade entre os Institutos para usufruir de direto atribuído a outrem, alegando a extraconcursalidade de seus créditos.

No entanto, excluí-los significa: 1) interpretar de maneira equivocada o intuito espinhal do regime separatista, que é a segurança do credor adquirente – na Falência; 2) inviabilizar a reestruturação de Incorporadora com almejada viabilidade econômica; e 3) ferir os interesses da coletividade.
Diante destas reflexões, conclui-se: em primeiro lugar que, entregue a obra, cessa o patrimônio de afetação, voltando a comunicação com o patrimônio geral da Incorporadora, e, portanto, submetendo-se aos efeitos da LREF, seja na Recuperação Judicial ou na Falência.

Em segundo, estando a obra em andamento, a Incorporadora que demonstrar viabilidade econômica (auferida com o processamento da Recuperação Judicial) terá o empreendimento atingido pelo regime de afetação integralizado no seu ativo e passivo concursal, até que haja o infortúnio da convolação em falência hipótese em que, existindo a figura do Condomínio de Adquirentes, poderá ocorrer a destituição da Incorporadora por estes, que se sub-rogarão nas responsabilidades sobre as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da Incorporação, ficando, neste caso, fora do concurso falimentar.

A distinção entre o veneno e o remédio é a dose, e neste momento a imunidade da afetação face a Recuperação Judicial é o veneno.

*Assione Santos, advogado sócio-proprietário da A Santos Advogados Associados, banca especializada em Direito de Insolvência

*Luis Miguel Roa Florentin, advogado membro da banca especializada em direito de insolvência, A Santos Advogados

*Rodolfo Salmazo, advogado membro da banca especializada em direito de insolvência, A Santos Advogados

Fonte: Estadão