Quando em crise, e precisando se reestruturar utilizando a ferramenta da recuperação judicial (RJ), construtoras e prestadoras de serviço que atuam prioritariamente junto ao setor público se deparam com uma dificuldade a mais: o receio de serem impedidas de participar de novas licitações.

Apesar de manterem sua plena capacidade técnica, as recuperandas vinham se deparando com uma situação que não se coaduna com os princípios que regem a Lei nº 11.101/2005 (LRF ¬ lei que versa sobre insolvências), que é a constante exigência, nos editais de licitações, da apresentação de certidão negativa de recuperação judicial.

Qual a lógica do Estado criar (Legislativo) e conceder (Judiciário) a recuperação judicial a empresas viáveis, enquanto o Poder Executivo lhes tira o oxigênio, impedindo sua atuação justamente na área essencial de seu objeto social.

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O novo entendimento derroga o dispositivo da Lei nº 8.666, 1993 que exigia a comprovação de inexistência de concordata como requisito para a habilitação em licitações. E sendo a lei posterior incompatível com a previsão de lei anterior, e sendo ambas ordinárias e federais, fica caracterizado o fenômeno da derrogação tácita, previsto no art. 2°, §1° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

As restrições dos editais somente podem ser aquelas rigorosamente previstas em lei (artigo 37, caput e inc. XXI da Constituição Federal), razão pela qual, inexistindo previsão legal que impeça a recuperanda de atuar na área pública, não podem haver veto para participar do certame.

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Finalmente, esta discussão vem chegando ao STJ, e recentemente, ainda em sede de agravo regimental em ação cautelar (AgRg na MC 23.499/RS), foram mantidos os efeitos da liminar que permitia à empresa atuar em contratações públicas, sendo inclusive destacado o ineditismo da questão. A consolidação dessa posição, que é o que se espera, dará nova segurança jurídica ao instituto e permitirá a recuperação de importantes empresas nacionais em dificuldades momentâneas, prestando um enorme serviço a um Brasil que necessita como nunca crescer, investindo em infraestrutura.

Por Julio Kahan Mandel

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