Texto de autoria de Andre Vasconcelos Roque

Olá, amigo leitor!

As empresas, nos dias atuais, cada vez mais têm se organizado em estruturas complexas, formadas por várias sociedades e denominadas grupos empresariais. É comum, apenas para ficar em um exemplo mais comum e básico, que exista em um grupo uma sociedade holding ou sociedade-mãe – que administra participações em outras sociedades – e sociedades operacionais, que exercem determinada atividade econômica e estão submetidas ao controle da holding.

Situações de crise econômico-financeira podem atingir uma sociedade isolada, mas também podem comprometer todo o grupo empresarial. Nesse último caso, é possível que a recuperação judicial deva ter por perspectiva a reestruturação de todas as empresas que compõem o grupo.

É precisamente aqui que se encontram os fenômenos da consolidação processual e da consolidação substancial.

Embora cada vez mais relevantes e frequentes, não foram objeto de disciplina na lei 11.101/2005 (LRF), que se limitou a regular a recuperação judicial e extrajudicial e a falência do "empresário" e da "sociedade empresária" (art. 1º), no singular. Desse modo, na ausência de previsão legal – pelo menos até que entre em vigor eventual reforma à LRF –,1 coube à doutrina e à jurisprudência delimitar os contornos da consolidação processual e substancial.

Vamos a eles.

1. Consolidação processual: o litisconsórcio ativo na recuperação judicial

A consolidação processual nada mais é do que a possibilidade de que sociedades ingressem, conjuntamente, com um só pedido de recuperação judicial. Em síntese, portanto, é uma hipótese de litisconsórcio ativo, em que mais de uma sociedade pede que seja processada a sua recuperação judicial.

Na ausência de disciplina sobre o assunto na lei especial, devem ser aplicadas, de forma subsidiária, as regras do Código de Processo Civil (art. 189, LRF).

Basta, para que seja admitido o litisconsórcio, que exista a afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito (art. 113, III, CPC). Não é preciso haver comunhão de direitos ou obrigações (art. 113, I), o que exigiria que os patrimônios e credores de todas as sociedades recuperandas fossem os mesmos. Nem mesmo é necessária a demonstração de que existe conexão (art. 113, II). Suficiente, apenas, haver alguma afinidade entre as sociedades em recuperação judicial.

Essa afinidade é preenchida pela mera inserção das sociedades em um mesmo grupo econômico.

O grupo pode ser de direito (formalmente constituído entre sociedade controladora e sociedades por ela controladas, por meio de convenção arquivada perante a Junta Comercial – arts. 265 e 271 da lei 6.404/1976) ou de fato (que se forma entre sociedades relacionadas em decorrência da participação que uma possui no capital social das outras, sem que tenha sido ajustada, todavia, qualquer convenção sobre sua organização formal e administrativa)2. Como a afinidade exigida pelo art. 113, III do CPC se dá por ponto comum "de fato ou de direito", a consolidação processual é admitida tanto no caso de grupo de direito como no de fato3.

As razões para que seja admitida a consolidação processual são essencialmente as mesmas do litisconsórcio: promover economia processual (evitando a repetição de atos processuais, o que ocorreria se os pedidos de recuperação das sociedades fossem processados em separado), evitar eventuais decisões conflitantes e reduzir os custos decorrentes do processo de recuperação judicial, providência importante para sociedades que se encontram em situação de crise econômico-financeira.

A principal discussão que se poderia suscitar quanto à consolidação processual se verifica nos casos em que as sociedades possuem seu "principal estabelecimento" em comarcas distintas. É que a regra de competência territorial para a recuperação judicial (art. 3º, LRF) tem sido interpretada como absoluta4 e o litisconsórcio – como hipótese de cumulação subjetiva de demandas – não pode implicar derrogação a regras de competência absoluta (art. 327, § 1º, II do CPC)5.

O assunto ainda não recebeu a devida atenção da jurisprudência. Os juízes muitas vezes têm interpretado o "principal estabelecimento" como o centro de decisões da sociedade, ou seja, onde ocorrem suas deliberações mais relevantes6 (e não sua sede formal ou onde se concentra o maior volume de atividades econômicas, como verificado em alguns precedentes)7. Esse entendimento nos parece correto. Contudo, em um grupo econômico, frequentemente os tribunais fogem da discussão tomando por perspectiva o local de que partem as decisões mais relevantes para o grupo como um todo, buscando estabelecer o mesmo "principal estabelecimento" para todas as sociedades relacionadas.

Sem embargo dessa questão, é importante que se faça uma advertência: a consolidação processual não afasta a autonomia patrimonial das sociedades recuperandas8, que devem continuar a apresentar listas de credores individualizadas e, mais importante, ter o seu plano deliberado pela Assembleia Geral de Credores em votações separadas por seus respectivos credores. Resumindo em uma frase: a consolidação processual não acarreta de forma automática a consolidação substancial9.

2. A polêmica consolidação substancial: competência e requisitos

A consolidação substancial significa ir um passo além da consolidação processual: nesta hipótese, as sociedades recuperandas não apenas têm o pedido processado conjuntamente, como sua autonomia patrimonial é excepcionalmente afastada, de maneira a unificar as listas de credores das sociedades e, consequentemente, fazer com que o seu plano de recuperação judicial seja deliberado em assembleia única, por todos os credores de todo o grupo econômico consolidado.

Com a consolidação substancial, passa-se a ter situação de litisconsórcio unitário (art. 116, CPC), em que todas as sociedades do grupo terão inevitavelmente o mesmo destino: ou terão seu plano de recuperação judicial aprovado, ou este será rejeitado, com a consequente decretação de falência de todo o grupo.

Trata-se de instituto que, assim como a consolidação processual, não se encontra regulado na LRF. Contudo, diversamente do litisconsórcio ativo na recuperação judicial, tendo em vista as drásticas consequências que acarreta, alterando de forma significativa o quórum na Assembleia Geral de Credores e o poder de voto de cada credor no conclave, a consolidação substancial traz consigo diversas polêmicas, que vêm sendo enfrentadas pela jurisprudência.

A primeira polêmica se refere à competência para determinar a consolidação substancial: seria ela do juiz ou da Assembleia Geral de Credores?

Uma interpretação sistemática conduz à conclusão de que se trata de matéria a ser deliberada pelos próprios credores em assembleia, ressalvados os casos extremos de confusão patrimonial e desvio de finalidade, que poderiam ser apreciados pelo juiz a título de desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil) – situação em que os responsáveis pelas fraudes também devem responder pessoalmente pelos seus atos, sem prejuízo da apuração de eventual responsabilidade criminal10.

Isso porque, nos termos do art. 35, I, alínea "f" da LRF, compete à Assembleia Geral deliberar sobre "qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores". Por óbvio, a possibilidade de unificação das listas de credores entre todas as sociedades do grupo e o afastamento de sua autonomia patrimonial (art. 266 da lei 6.404/1976) afetam de forma expressiva o interesse dos credores envolvidos na recuperação judicial, que passarão a ter como seu devedor todo o grupo econômico e votarão sobre o plano, de forma diluída em meio a todos os demais credores do grupo, em uma só assembleia unificada.

Deve a consolidação substancial, portanto, em regra, ser deliberada em Assembleia Geral de Credores. Como, no momento em que se realizar tal assembleia, ainda não terá se verificado tal consolidação, a votação para este fim deve se dar separadamente entre os credores de cada sociedade envolvida11.

A segunda polêmica sobre a consolidação substancial, caso se entenda que tal medida compete ao juiz, diz respeito aos requisitos para que ela seja determinada.

Evidentemente, não basta a mera existência de um grupo econômico de direito ou de fato porque, como já dito e reconhecido pela jurisprudência, a consolidação processual na recuperação judicial (litisconsórcio ativo) não leva automaticamente à consolidação substancial. Por isso mesmo, não servem justificativas genéricas para que ocorra tal unificação de ativos e passivos, como a existência de sócios comuns ou escopo comum das sociedades envolvidas.

Mais do que a simples existência de um grupo econômico, a consolidação substancial exige a efetiva confusão patrimonial entre as sociedades ou, pelo menos, expressiva integração, com adoção, entre outras evidências, de contas centralizadoras, regime de caixa único e coincidência de instalações12.

Também se admite a consolidação substancial se a atividade econômica das sociedades é unificada, com objeto social coincidente. Ainda, a mera existência de garantias cruzadas entre as sociedades do grupo (por exemplo, prestação de fianças ou avais por algumas sociedades em obrigações contraídas por outras), por si só, é comum a muitos grupos e não conduz à consolidação substancial13, mas pode ser evidência de confusão patrimonial se forem numerosas e assumirem expressiva relevância em relação ao passivo de todo o grupo, a ponto de conduzir à conclusão de que o destino da recuperação judicial de todas as sociedades será inevitavelmente o mesmo.

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Consolidação processual e substancial são fenômenos que, embora não regulados em lei, são cada vez mais frequentes nas recuperações judiciais.

Na prática, a consolidação processual não envolve grande polêmica, sendo suficiente para tal a existência de um grupo econômico de fato ou de direito.

As controvérsias ficam reservadas para a consolidação substancial, tanto no que tange a quem compete determinar tal providência – se ao juiz ou à Assembleia Geral de Credores – quanto aos requisitos para que se verifique a unificação de ativos e passivos do grupo, afastando a autonomia patrimonial das sociedades que o compõem.

Enfim, é preciso que a consolidação substancial seja determinada com cautela e seja devidamente justificada, para não se transformar em uma perigosa arma de manipulação do quórum na Assembleia Geral de Credores, em que alguns credores podem ter o seu poder de voto diluído em meio a todo o grupo empresarial.

Por hoje, ficamos por aqui. Um abraço e até a próxima!

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¹ Sobre o ponto, discutindo as inovações do PL 10.220/2018 (em trâmite na Câmara dos Deputados) em matéria de consolidação processual e substancial, Andre Vasconcelos Roque, Projeto de lei e recuperação judicial: O que vem por aí?, Migalhas, publicado em 15/5/2018.

² "O grupo de fato é aquele integrado por sociedades relacionadas tão somente por meio de participação acionária, sem que haja entre elas uma organização formal ou obrigacional. As relações jurídicas mantidas entre as sociedades que integram o grupo devem ser fundamentadas nos princípios e nas regras que regem as relações entre as companhias isoladas" (Nelson Eizirik, A lei das S/A comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2011. v. 3, p. 515-516)

³ "Assim, a formação do litisconsórcio ativo, na hipótese, foi corretamente deferida, uma vez que restou demonstrada a existência do grupo econômico de fato, considerando-se, ainda, que o ajuizamento separado das ações de recuperação de cada uma das empresas interligadas, comprometeria a própria eficiência do processo recuperacional, afetando o possível soerguimento do grupo econômico, tendo em vista que haveria a possibilidade de serem proferidas decisões conflitantes" (TJ/SP, AI 2126008-61.2018.8.26.0000, 2ª C. R. D. Emp., Rel. Des. Maurício Pessoa, julg. 27.8.2018).

⁴ "A circunstância de as recuperandas não terem impugnado a decisão declinatória proferida pelo relator do agravo de instrumento (nº 348379-48.2015.8.09.0000) no Tribunal de Justiça do Estado de Goiás não interfere no conhecimento do incidente, pois a norma constante do artigo 3º da lei 11.101/05 encerra regra de competência absoluta, afastando eventual alegação da existência de preclusão quanto à suscitação do conflito" (STJ, CC 146.579, Segunda Seção; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 11.11.2016). V. tb.: TJSP, AI 2139422-63.2017.8.26.0000, 1ª C. R. D. Emp., Rel. Des. Alexandre Lazzarini, julg. 9.8.2017 e TJPR, ConCompCv 1605387-5, 18ª CC., Rel. Des. Marcelo Gobbo Dalla Dea, julg. 3.5.2017.

⁵ Entre outros: "5. Desta forma, tendo em vista a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar a ação proposta em face do Município do Rio de Janeiro e, tendo em vista, ainda, que a cumulação de ações, de acordo com o art. 327, §1º, II, do Código de Processo Civil estabelece, dentre outros requisitos, que o réu seja o mesmo e que o juízo seja competente para apreciar todas as ações cumuladas, escorreito o juízo a quo ao excluir o Município do Rio de Janeiro do feito. 6. Ainda que se vislumbre que os objetos possam ser conexos, tal fato não deslocaria a lide de competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal, vez que a competência absoluta não se altera pela conexão" (TRF 2ª R., AI 0010163-85.2016.4.02.0000, 5ª Turma, Rel. Des. Fed. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, julg. 21.2.2017).

⁶ Nesse sentido: "Recuperação judicial. Competência para o processamento. Principal estabelecimento. Local de onde emanam as principais decisões estratégicas, financeiras e operacionais da sociedade. Competência do foro da Comarca de Mogi das Cruzes. Agravo provido" (TJSP, AI 2249580-54.2018.8.26.0000, 1ª C. R. D. Emp., Rel. Des. Fortes Barbosa, julg. 30.1.2019).

⁷ Exemplificativamente: "Para fins da competência visando o processamento da ação de recuperação judicial, entende-se por principal estabelecimento o local no qual se desenvolve a maior parte das atividades relacionadas ao objeto social da empresa recuperanda. E, analisando a documentação colacionada aos autos infere-se que o local onde se concentra o maior volume de negócios é na Comarca de Campo Grande/MS" (TJMS, AI 1400242-03.2019.8.12.0000, 2ª CC., Rel. Des. Eduardo Machado Rocha, DJMS 7.2.2019)

⁸ A esse respeito, estabelece o art. 266 da lei 6.404/1976, que trata das relações entre as sociedades em um grupo, que "[a]s relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos" (grifou-se).

⁹ "Nesse sentido, a superação da mera consolidação processual e a adoção da consolidação substancial não constituem o resultado da aplicação de uma regra geral, mas, isso sim, uma excepcionalidade, o que impõe seja proferida uma decisão especificamente motivada, não podendo ser admitido um simples deferimento implícito e decorrente da admissão de um litisconsórcio ativo, pois isso pode, simplesmente, implicar numa consolidação processual" (TJSP, AI 2032440-88.2018.8.26.0000, 1ª C. Res. D. Emp., Rel. Des. Fortes Barbosa, julg. 20.6.2018).

¹⁰ A esse respeito, estabelece corretamente o PL 10.220/2018, em trâmite na Câmara dos Deputados e que se propõe a alterar a LRF: "Art. 69-M. O juiz determinará, de ofício, a consolidação substancial de ativos e passivos de agentes econômicos integrantes do mesmo grupo econômico que estejam ou não em recuperação judicial, quando constatar: I - confusão entre ativos ou passivos dos devedores, modo que não seja possível identificar a sua titularidade sem excessivo dispêndio de tempo ou recursos; ou II - envolvimento dos devedores em fraude que imponha consolidação substancial. § 1º O enquadramento em qualquer hipótese prevista no caput implicará, para todos os fins, a desconsideração da personalidade jurídica dos agentes econômicos envolvidos e a apuração de responsabilidade criminal".

¹¹ Nesse sentido: "Recurso tirado contra decisão que acolheu pedido da credora para determinar que os credores de cada uma das devedoras, em votações separadas, deliberem sobre a consolidação substancial, com a aprovação ou não de plano unitário e comunhão de ativos e passivos. Decisão acertada. Admissão do litisconsórcio ativo que não encaminha, obrigatoriamente, à consolidação substancial. Necessidade de anuência da maioria dos credores de cada uma das devedoras, sob pena de subversão do instituto" (TJSP, AI 2072604-95.2018.8.26.0000, 2ª C. Res. D. Emp., Rel. Des. Araldo Telles, julg. 30.7.2018). V. tb.: TJSP, AI 2165440-24.2017.8.26.0000, 2ª C. Res. D. Emp., Rel. Des. Alexandre Marcondes, julg. 12.11.2018; TJSP, AI 2178269-37.2017.8.26.0000, 2ª C. Res. D. Emp., Rel. Des. Alexandre Marcondes, julg. 12.11.2018; TJRJ, AI 0052769-87.2017.8.19.0000, 8ª CC., Rel. Des. Cezar Augusto Rodrigues Costa, julg. 22.9.2017; TJRJ, AI 0057021-07.2015.8.19.0000, 14ª CC., Rel. Des. José Carlos Paes, julg. 25.11.2015; TJPR, AI 1.098.575-2, 17ª CC., Rel. Des. Lauri Caetano da Silva, julg. 26.3.2014; TJRS, AI 0182096-46.2018.8.21.7000, 5ª CC., Rel. Des. Isabel Dias Almeida, julg. 26.9.2018.

¹² "O trâmite da recuperação com a consolidação de ativos e passivos de vários devedores componentes de um mesmo grupo econômico, mesmo ausente específica regra positivada e tal qual admitido por numerosos julgados, pode se tornar, até mesmo, obrigatório diante de uma confusão patrimonial explícita (com aplicação do artigo 114 do CPC de 2015) e gera consequências muito graves e que condicionam o trâmite de toda a recuperação judicial, sendo seu escopo a economia de recursos e a cooperação de todas empresas envolvidas para um maior eficiência em sua atuação diante de uma situação de crise econômica e financeira (...) Uma unificação procedimental ampla precisa derivar, no entanto, de maneira explícita, da afirmação da unidade gerencial, da integração patrimonial ou da simbiose do objeto social dos devedores, que buscam superar uma conjuntura desfavorável em conjunto, reunindo suas forças e conformando uma interdependência, não se admitindo a utilização da consolidação substancial como forma artificial de simples diluição de créditos. Nesse sentido, a superação da mera consolidação processual e a adoção da consolidação substancial não constituem o resultado da aplicação de uma regra geral, mas, isso sim, uma excepcionalidade" (TJSP, AI 2032440-88.2018.8.26.0000, 1ª C. Res. D. Emp., Rel. Des. Fortes Barbosa, julg. 20.6.2018). V. tb.: TJSP, AI 2169130-27.2018.8.26.0000, 1ª C. Res. D. Emp., Rel. Des. Alexandre Lazzarini, julg. 4.12.2018.

¹³ TJSP, AI 2218060-47.2016.8.26.0000, 2ª C. R. D. Emp., Rel. Des. Fabio Tabosa, julg. 12.6.2017.

Fonte: Migalhas