Ainda que na prática forense a persecução criminal decorrente de processos de insolvência se apresente, às vezes, um tanto esmaecida quando comparada à sofisticada criminalidade organizada ou, até mesmo, com os delitos perpetrados e permeados do contexto de violência urbana, não se afigura razoável relegar a apuração de tais ilícitos.

Há, sim, a possibilidade de utilização de mecanismos investigativos nessa área e, se bem conduzidos, são capazes de repercutir no âmbito cível do processo de insolvência; e nesse tópico sobreleva-se a participação do Ministério Público na qualidade de propulsor dessas apurações.

Embora alguns insistam em subestimar a participação do MP nos processos de insolvência, induvidosa a necessidade de sua interveniência, não só em razão da presença de interesse público, mas especialmente porque imbuído pela Constituição de 1988 para deflagrar a investigação e a persecução criminal perante o juízo.

Mesmo que a faceta mais conhecida da participação do órgão ministerial nos feitos contendo insolvência seja como custos iuris–fiscal da ordem jurídica (artigo 178 do CPC c.c. artigo 127 da CF/88), há previsão expressa no artigo 187 da Lei 11.101/05-LRF para sua atuação na esfera criminal e nisso a exposição se fixará, majoritariamente [1].

Pretende-se traçar considerações acerca da possibilidade de o MP utilizar a persecução penal para, reflexamente, obter resultados de natureza cível, mormente com o fito de recuperar ativos desviados da sociedade falida. E desde já se consigna que a explanação se cingirá ao processo de falência, não só pela facilidade na caracterização dos tipos penais abarcados na legislação de regência, mas pelo fato de que as medidas reflexas atingem de modo mais proeminente a massa falida objetiva.

O MP tem à disposição instrumentos estatuídos pela legislação ordinária a fim de que desenvolva a investigação com o escopo de apurar infrações de natureza penal; sem embargo disso, a apuração pode subsidiar iniciativas extrapenais, tendentes à recuperação de ativos e ressarcimento de prejuízos causados à massa de credores [2].

Como é ínsita ao MP a titularidade da ação penal pública (artigo 129, I, da CF/88), o órgão está habilitado a promover a responsabilização penal dos envolvidos nos chamados delitos falimentares previstos a partir do artigo 168 da Lei 11.101/05-LRF; vale lembrar que o artigo 187 da Lei 11.101/05-LRF autoriza ao órgão do MP a propositura dessas medidas desde logo, assim que intimado da sentença de quebra (ou concessão da recuperação); contudo, raríssima a aplicabilidade do dispositivo na prática, pois, normalmente, necessário se faz coletar elementos adicionais para robustecer o quadro probatório e permitir o adequado ajuizamento de ação penal.

Assim, ao se cientificar da sentença de quebra e munido das conclusões extraídas a partir do relatório elaborado pelo administrador judicial (artigo 22, III, alínea “e”, da Lei 11.101/05-LRF c.c. artigo 186 da Lei 11.101/05-LRF), ao órgão ministerial cumpre adotar providências no âmbito criminal; como salientado, tais medidas podem — e recomendável tenham — repercussões no aspecto cível, lembrando que o próprio dispositivo ora invocado contempla esse viés [3].

No aludido relatório o administrador judicial faz o apanhado das principais ocorrências processuais, das causas da falência da sociedade e aponta as responsabilidades dos envolvidos na debacle.

Independentemente do rumo que o MP possa seguir [4], seja requisitando a instauração de inquérito, iniciando de ofício sua própria investigação (cf. Resolução nº 181/2017-CNMP) [5] ou, ainda, ajuizando de imediato a ação penal com o oferecimento de denúncia — desde que suficientes os subsídios até então amealhados —, há possibilidade de tal apuração sustentar a iniciativa na recuperação de ativos em favor da massa falida.

Cumpre pontuar que nem sempre se delineia de imediato a caracterização da responsabilidade dos envolvidos na derrocada da sociedade empresarial, eis que presumível a boa-fé daqueles que a conduziram e, por diversos fatores jungidos à atividade negocial, não lograram êxito no objetivo inicialmente planejado; porém, para fins deste trabalho, presume-se a incorreção dos sócios e demais partícipes no resultado falimentar da sociedade, fazendo emergir panorama de fraude e desmandos na gestão.

Apesar de a própria Lei nº 11.101/05 fomentar o empreendedorismo e trazer mecanismos para a célere reinserção do empresário falido na atividade econômica (cf. artigo 75, inciso III da LRF), não se descure do excepcional desvirtuamento dessa tônica. Portanto, ao se detectar panorama de fraude, surge a necessidade de atuação repressiva dos órgãos constituídos para tal mister e, portanto, descortina-se aí a atuação do MP.

No desenrolar da atividade investigativa, o MP pode se deparar com elementos que se coadunem com tipos penais a ponto de ensejar o ajuizamento de denúncia; também pode se deparar com elementos que redundem medidas de natureza cível voltadas ao ressarcimento da massa falida. Disso se deflui que os ativos desviados da sociedade falida sejam recuperados e venham integrar a massa objetiva para servir à satisfação dos credores habilitados no concurso falimentar [6].

Mencione-se que o contrário se viabiliza, pois já consagrado no Supremo Tribunal Federal que a prova coligida na investigação criminal pode embasar ação civil [7].

A prova emprestada da investigação proveniente da insolvência pode auxiliar em outras áreas, eis que os reflexos cíveis são multifários como, por exemplo, na esfera da defesa do consumidor, repressão à ordem econômico-financeira e até fiscal; ao obter essas informações decorrentes de sua atividade persecutória com a adoção das medidas cabíveis na espécie, o órgão do MP cumprirá à risca o preceito constitucional contido no artigo 127 da CF/88.

Se a investigação demonstrar a fraude prevista no tipo penal falimentar (v. artigo 168 da Lei nº 11.101/05) e a partir disso for manejada denúncia em face dos responsáveis pela derrocada da sociedade empresária, esses dados podem ser usados para atingir o patrimônio pessoal do devedor que, saliente-se, não estará acobertado pelas limitações do capital social enquanto processado como sujeito passivo da infração penal [8].

Deste modo seria despicienda, por exemplo, a propositura do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) que, por sua vez, tem a finalidade — quando constatado fraude ou abuso de personalidade na condução da sociedade — de sustar essa proteção a ponto de permitir o ingresso no patrimônio pessoal do devedor para buscar ressarcimento à massa pelos danos por ele perpetrados; pela investigação na via criminal pode-se até obter resultado mais célere do que se ajuizado o IDPJ.

Como a responsabilidade do falido é subsidiária e se existe fundamento para o IDPJ, pois detectada conduta fraudulenta perante a sociedade, é possível levantar-se o “véu” da personalidade a partir da investigação e consequente persecução penal, adentrando-se no seu patrimônio pessoal; o falido, pessoalmente, já se encontra processado sem as limitações impostas pelo “véu” da personalidade jurídica e, portanto, este instrumento se afigura facilitador nessa tarefa [9].

Embora se exija considerável demonstração da fraude para a condenação criminal, mormente a conduta dolosa promanada do fraudador, essa constatação não se distancia demais daquela suficiente para autorizar o levantamento do “véu” da personalidade jurídica a permitir o ingresso no patrimônio pessoal do agente a ponto de se obter a recomposição do prejuízo por ele causado à sociedade falida.

Vale lembrar que o espectro da fraude penal é mais amplo que o da civil [10]; portanto, se demonstrada razoavelmente a prática fraudulenta o impacto desta no âmbito cível se viabiliza sem que o MP ou demais legitimados tenham de ajuizar o respectivo IDPJ.

Outro instrumento passível de ser utilizado é o das medidas acautelatórias contidas nos artigos 118 e seguintes do Código de Processo Penal (CPP), tais como sequestro de bens, hipoteca legal, arresto subsidiário de imóveis; ao se detectar panorama de fraude na investigação desenvolvida a partir do processo de insolvência, no seio desta é possível ao MP postular referidas medidas que, cediço, ostentem natureza eminentemente cível e têm a finalidade de garantir a futura excussão do patrimônio do sócio faltoso.

Ao ser ajuizada a ação penal falimentar mostra-se interessante a inserção do pedido de reparação do dano pelo denunciado (cf. artigo 9º. da Resolução nº 243/2021 — CNMP) [11]; ou seja, ao se formular tal pleito, subsiste a possibilidade de o prejuízo imputado ao falido na comunidade de credores reverter à massa [12].

E nesse aspecto, quando já apurado o passivo falimentar, também como efeito da condenação penal pode-se pretender a reparação do dano (artigo 91, I e artigo 91-A, ambos do Código Penal e o artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal), desde que formulado o pleito no nascedouro da ação penal [13].

Interessante meio para recomposição dos ativos da massa é o acordo de não-persecução penal (ANPP); na lei falimentar é possível entabular-se o ANPP em virtude da pena mínima prevista para as infrações ali capituladas porque em todas as figuras a pena mínima abstratamente cominada é inferior a quatro anos e, ademais, não ostentam contexto de violência ou grave ameaça [14].

O ANPP pode conter cláusula de reparação do dano ou mesmo, p.ex., tendente à recuperação de um ativo desviado da massa; obriga-se o denunciado volvê-lo como condição para cumprimento do acordo, exceto na impossibilidade de fazê-lo.

Observe-se que essa condição já se fazia presente na Resolução nº 181/2017-CNMP; esta, por sua vez, deu origem ao ANPP e tem como paradigma a valorização da vítima, preservando seus direitos com a reparação dos danos por ela sofridos, mesmo que a vítima seja a coletividade de credores e/ou a administração da justiça [15][16].

Além disso, a depender do tipo penal atribuído ao agente denunciado por crime falimentar, existe a possibilidade de oferecimento pelo MP da suspensão condicional do processo prevista no artigo 89 da Lei 9.099/95 e, nessa esteira, estabelecer como condição para fazer jus aos benefícios dela decorrentes, a reparação do dano em prol da massa falida.

De maneira supletiva, também, a proposta de transação penal contida no artigo 76 da Lei 9.099/95, porém só para a infração prevista no artigo 178 da Lei 11.101/05 em função da pena máxima cominada ser inferior a dois anos, em conformidade com o artigo 61 da Lei 9.099/95.

Obviamente e, conforme a situação econômica do falido ou do responsável pelo cometimento da infração falimentar, não se afigurará possível excutir seu patrimônio e, com isso, lograr-se êxito em reparar, em sua inteireza, o prejuízo infligido à massa de credores; porém, pode-se pensar, alternativamente, nalguma compensação para o próprio processo de insolvência, por exemplo, no pagamento das custas, na remuneração do administrador e peritos, e outras despesas da massa a serem adimplidas.

Com isso, mas sem qualquer pretensão de conseguir enfeixar os vários instrumentos de natureza persecutório-ressarcitória postos à disposição do órgão ministerial na seara da insolvência, tencionou-se contribuir para o aprofundamento da discussão e, quiçá, fornecer singelas sugestões para a atuação estatal.

E se o MP conseguir utilizar a tecnologia e as demais ferramentas investigativas para obter subsídios consideráveis que permitam o correto ajuizamento da ação penal e, a partir desses elementos, sustentar as medidas na esfera cível, sua atuação no processo de insolvência resultará mais dinâmica, eficiente e resolutiva.

 

[1] “A atuação do Ministério Público nos processos de recuperação e falência orbita entre as funções penais e extrapenais, compreendendo-se, assim, que, no desempenho de suas atribuições, atuará em ambos os aspectos, ora como fiscal da ordem jurídica, ora como titular da ação penal, para a prevenção e repressão das fraudes e dos crimes que porventura venham a ocorrer” (cf.Ronaldo Vieira Francisco in Manual da Recomendação de Falência e Recuperação Judicial, 2023, coordenação Daniel Carnio Costa, Brasília, CNMP, ISBN 978-65-89260-37-0, pág.26)

[2] ‘Essa intervenção do Ministério Público nos processos de insolvência tem dupla finalidade: assegurar a repressão aos crimes falimentares e recuperacionais e defender, pela sua ação disciplinar e fiscalizatória, o interesse público, refletido na tutela do crédito, na preservação da empresa e no resguardo à segurança do mercado, sem olvidar a presença quase constante de grupos de hipossuficientes lesados, como consumidores e trabalhadores’. (cf. Leonardo de Araújo Marques in Manual da Recomendação de Falência e Recuperação Judicial, 2023, coordenação Daniel Carnio Costa, Brasília, CNMP, ISBN 978-65-89260-37-0, pág.51)

[3] Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe:

III – na falência:

e) apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de compromisso, prorrogável por igual período, relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no art. 186 desta Lei;

[4] Note-se que o próprio art. 4º do CPP em seu parágrafo único não veda outras formas para a investigação criminal: Art.4º. –  A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. (Redação dada pela Lei nº 9.043, de 9.5.1995) Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função (grifo do articulista)

[5] Do intróito da apontada Resolução n.181/2017-CNMP se extrai que: Considerando que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, fixou, em repercussão geral, a tese de que o “Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado”. (RE 593.727, Repercussão Geral, Relator: Min. CÉZAR PELUSO, Relator para Acórdão: Min. GILMAR MENDES, julgamento em 14/5/2015, publicação em 8/9/2015); Considerando que, como bem aponta o Ministro Roberto Barroso, em julgamento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, “a Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema acusatório – e não pelo sistema inquisitorial – criando as bases para uma mudança profunda na condução das investigações criminais e no processamento das ações penais no Brasil” (ADI 5104 MC, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, julgamento em 21/5/2014, publicação em 30/10/2014), o poder investigatório do Ministério Público está claramente definido no art. 129 da CF, que, ao definir as funções institucionais do Ministério Público, estabelece, em seu inciso I, a de “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”. No mesmo sentido, os incisos V, VI, VII, VIII e IX do mesmo artigo.

[6] Art. 14. A persecução patrimonial voltada à localização de qualquer benefício derivado ou obtido, direta ou indiretamente, da infração penal, ou de bens ou valores lícitos equivalentes, com vistas à propositura de medidas cautelares reais, confisco definitivo e identificação do beneficiário econômico final da conduta, será realizada em anexo autônomo do procedimento investigatório criminal. § 1º Proposta a ação penal, a instrução do procedimento tratado no caput poderá prosseguir até que ultimadas as diligências de persecução patrimonial. § 2° Caso a investigação sobre a materialidade e autoria da infração penal já esteja concluída, sem que tenha sido iniciada a investigação tratada neste capítulo, procedimento investigatório específico poderá ser instaurado com o objetivo principal de realizar a persecução patrimonial. (Resolução n.181/2017-CNMP)

[7] HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADA POR OMITIR DADO TÉCNICO INDISPENSÁVEL À PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ART. 10 DA LEI N.7347/85). ALEGADA NULIDADE DA AÇÃO PENAL, QUE TERIA ORIGEM EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E INCOMPATIBILIDADE DO TIPO PENAL EM CAUSA COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Caso em que os fatos se basearam a inicial acusatória emergiram durante o Inquérito Civil, não caracterizando investigação criminal, como quer sustentar a impetração. A validade da denúncia nesses casos – proveniente de elementos colhidos em Inquérito Civil – se impõe, até porque jamais se discutiu a competência investigativa do Ministério Público diante da cristalina previsão constitucional (art.129, II, da CF). (STF, 1ª. Turma, HC n.84367-RJ, rel. Min. Ayres Britto, j.09.11.2004).

[8] Disciplinado no art.50 do Código Civil, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica foi criado para coibir abusos da personalidade e reforçar a própria autonomia do ente coletivo. Apenas se presentes as hipóteses de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial, poderiam os efeitos de certas obrigações ser estendidos aos bens particulares dos administradores ou dos sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso (cf. Marcelo Barbosa Sacramone in Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, 2ª. edição, 2021, SaraivaJvs, pág.419)

[9] A pessoa jurídica não se confunde com seus sócios, associados, instituidores ou administradores e tem garantida a sua autonomia patrimonial como instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.

Entretanto, quando restar caracterizado desvio de finalidade ou confusão patrimonial, será possível desconsiderar a sua personalidade jurídica, para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica, beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso (cf. Renê Hellman in Comentários ao Código de Processo Civil, ed. Juruá, 2020, pág.200)

[10] Atualmente, estima-se que essa divergência está de todo superada na doutrina moderna, em face de sua inutilidade. Até mesmo o critério que se estabeleceu acerca da validade ou não do ardil grosseiro, hoje não assume maior significação, por não existir diferença ontológica entre fraude penal e fraude civil. Trata-se apenas e tão somente de uma questão de grau ou quantidade, que deve ser solucionada pelo juiz da ação penal ou da ação civil. Por outras palavras, não há diferenças estruturais entre fraude penal e fraude civil, porque a fraude pode interessar exclusivamente ao direito civil ou ao direito penal. (cf. José Henrique Pierangeli in Código Penal Comentado Artigo por Artigo, 1ª. edição, 2013, ed. Verbatim, pág.569).

[11]Do introito da Resolução n.243/2021-CNMP se extrai que: Considerando que o Ministério Público deve zelar pela correta aplicabilidade da legislação (art. 91, I, do Código Penal; art. 387 do Código de Processo Penal; e art. 116 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990) e, para tanto, possui legitimidade para postular, no bojo da denúncia ou da representação, pedido de reparação mínima dos danos em favor da vítima de infração penal ou ato infracional, bem como daquelas oriundas de desastres naturais, calamidades públicas e graves violações dos direitos humanos, garantindo a inserção da vítima no processo;

[12] Art. 9º O Ministério Público deverá pleitear, de forma expressa, no bojo dos autos, a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais, morais e psicológicos, causados pela infração penal ou ato infracional, em prol das vítimas diretas, indiretas e coletivas.§ 1º Incumbe ao Ministério Público, orientado pelo princípio da unidade institucional, implementar políticas, parâmetros e protocolos para a exigência, sempre que possível, reparação dos danos materiais e morais das vítimas e familiares em investigações, processos e acordos celebrados com sua mediação ou participação. (Resolução n.243/2021-CNMP)

[13] EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A PESSOA. HOMICÍDIO CONSUMADO. REPARAÇÃO DE DANOS. artigo 387, IV, DO CPP. FIXAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO E FORMAL. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. No Processo Penal, não cabe ao Juízo fixar o valor mínimo da indenização decorrente da prática de delito, nos termos do artigo 387, IV, do CPP, sem pedido expresso da parte no momento processual oportuno. Precedentes.2. Agravo regimental não provido. (STJ, 5ª. Turma, AgRg no REsp. Nº 1.428.570 – GO, rel. Min. Moura Ribeiro, j.08.04.2014)

[14] Dos crimes previstos na Lei nº 11.101/05, no tocante à pena, a maioria admite a aplicação do ANPP, uma vez que possui como regra pena mínima inferior a quatro anos. A exceção está no tipo penal definido pelo art. 168, § 2º, da Lei nº 11.101/05 (contabilidade paralela), uma vez que, possuindo pena mínima de três anos e causa de aumento de pena de 1/3, acabará por acarretar pena mínima de quatro anos, inviabilizando a aplicação do instituto. Nesse sentido, cumpre salientar que o § 1º do art. 28-A do CPP expressamente consigna que: “Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto”. Dessa forma, incidente a causa de aumento aludida, inaplicável o ANPP ao crime ora tratado

[15] Não podemos deixar de consignar que a falência é essencialmente patrimonial. A nosso aviso, o objeto jurídico do crime falimentar é a economia pública em sentido lato e, diretamente e, os interesses patrimoniais dos indivíduos traduzidos na massa creditícia. É, sem dúvida, o patrimônio do sujeito passivo. A doutrina chega a entender que o bem tutelado seria a administração da justiça, pois com o crime falimentar estar-se-ia protegendo o processo executivo consensual: a administração da justiça. O desvalor no injusto falimentar situa-se no fato de colocar-se o devedor em situação de insolvência. Há, pois, o direito de os credores terem satisfeitos os seus créditos (devolução do patrimônio) (cf. Alvaro Mayrink da Costa in Crime Falimentar, Revista da EMERJ, v.3, n.12, 2000, pág.151)

[16] O sujeito passivo é aquele que teve o bem da vida, como o interesse juridicamente protegido pela norma penal, lesionado. Poderão ser sujeitos passivos o Estado, na tutela da administração da justiça, a coletividade de credores ou o próprio devedor (cf. Marcelo Barbosa Sacramone in ob.cit., pág.655)

 

Fonte: Conjur.