Texto de autoria de Marcelo Barbosa Sacramone

A lei de recuperação de empresas e falência, lei 11.101/05, consagrou a empresa como importante instrumento de política pública e de desenvolvimento econômico nacional.

Separada do conceito de empresário, a empresa, concebida juridicamente em seu perfil funcional como atividade econômica, foi elevada a fim para a tutela dos interesses de todos os por ela afetados. Sua preservação assegura não apenas os interesses dos credores na maior satisfação de seus créditos, mas também dos empregados na manutenção de seus postos de trabalho, dos consumidores com a redução de preços e aumento da concorrência, e da coletividade em que inserida em virtude da manutenção dos contratos e da circulação de riqueza.

Diante de crise econômico-financeira que acomete o empresário devedor e que poderá ser apenas temporária e reversível, a Legislação conferiu a recuperação judicial como alternativa ao empresário para superá-la. Para que não se estimulasse o comportamento oportunista do credor em resistir à composição individual para obter todas as vantagens da restruturação da dívida enquanto os ônus fossem suportados por apenas alguns credores, o instituto da recuperação judicial foi criado como uma forma de permitir a negociação coletiva com todos os credores.

Essa negociação coletiva somente poderia ser realizada mediante a criação de um ambiente favorável a tanto. Os custos de transação foram reduzidos, com o controle da simetria informacional por meio do administrador judicial; desestimularam-se os comportamentos oportunistas dos credores, com a determinação de suspensão de todas as ações e execuções em face da recuperanda por 180 dias; e organizou-se o processo de negociação com o estabelecimento de uma Assembleia Geral de Credores e quóruns de votação.

Entretanto, a recuperação judicial, com a manutenção do empresário devedor na condução de sua atividade, nem sempre será o melhor para a proteção dos interesses públicos a que o instituto foi destinado. Os problemas que causaram a crise econômica do devedor podem não ser transitórios ou superáveis, mas poderão ser decorrentes de uma ineficiência do empresário, de falhas gerenciais ou da inadequação dos produtos ou serviços às necessidades dos consumidores.

Nessa situação de inviabilidade da condução da atividade econômica conforme plano de recuperação judicial, a falência poderá ser economicamente mais eficiente à proteção de todos os interesses. A atividade econômica poderá ser preservada por meio de sua transferência a outro empresário que a desenvolva de forma mais eficiente.

A liquidação dos ativos na falência permitiria a diverso empresário adquirir o conjunto de ativos para desempenhar a atividade, com a melhor alocação dos diversos fatores de produção. Se inadequada a atividade à demanda do mercado, mesmo a liquidação separada dos ativos permitirá melhor alocação dos recursos escassos, simplesmente por meio do aproveitamento dos bens úteis em finalidade diversa e que melhor os aproveite.

A concessão de uma recuperação judicial de um empresário com atividade econômica inviável apenas acarretaria maior perda de valor a todos os envolvidos. A manutenção de uma atividade ineficiente consome os recursos escassos. O não adimplemento dos contratos permite ganho de vantagem competitiva em relação aos demais, com prejuízos à livre concorrência. O não recolhimento de impostos impede a destinação de recursos pelo Estado à mitigação dos problemas sociais e e benefício da coletividade em que a empresa atua. Por fim, a não retirada do agente econômico deficitário ainda implica aumento do risco do crédito, com redistribuição dos referidos custos a todos, mas notadamente aos empresários mais necessitados e com maior possibilidade de inadimplemento, o que reduz a possibilidade de sucesso mesmo das recuperações judiciais de atividades econômicas viáveis e afeta os próprios postos de trabalho que se procurava, num primeiro momento, preservar.

A experiência do decreto-lei 7.661/45 e que atribuiu ao Judiciário o poder de preservar a atividade e assegurar a proteção dos interesses de todos os afetados, mediante a concessão da concordata ao comerciante de boa fé, revelou-se um fracasso. A falta de estrutura adequada para se aferir a viabilidade da atividade desenvolvida pelo devedor, a assimetria informacional e a onerosidade para obtê-la fizeram com que o Judiciário resolvesse os danos aos interesses apenas imediatamente perceptíveis, descurando dos efeitos de longo prazo. A concordata revelou-se, assim, um mecanismo comumente utilizado pelos devedores com atividades inviáveis para prosseguirem atuando, mesmo com agravamento da crise e deterioração do patrimônio garantidor dos credores.

Diante desse cenário, a alocação do poder pela lei 11.101/05 foi realizada de forma a concentrar a decisão da viabilidade ou não da atividade do empresário devedor naqueles que sofreriam todos os seus efeitos imediatos. Os credores obteriam todos os benefícios de uma decisão correta e suportariam todos os custos de eventual insucesso imediatamente com a redução do patrimônio do devedor e, por consequência, do montante de adimplemento de seus créditos. Teriam, assim, os maiores incentivos econômicos a tomarem a decisão mais consciente.

A tutela dos interesses dos terceiros, ainda que sem voto na Assembleia Geral de Credores, não é contrária à alocação exclusiva do poder aos credores. Ao tutelar seu interesse patrimonial na satisfação de seus créditos, esses credores assegurariam a recuperação judicial apenas dos empresários com atividades econômicas viáveis e garantiriam a decretação da falência e o melhor aproveitamento dos recursos dos demais, com benefício a todos.

Isso significa que os objetivos pretendidos pela lei 11.101/05 estão sendo efetivamente alcançados? Os interesses de todos os afetados estão sendo realmente protegidos?

Faltam maiores estudos jurimétricos sobre o cumprimento dos planos de recuperação judiciais e sobre a continuidade do desenvolvimento da atividade empresarial pelo devedor. A ampla quantidade de pedidos de aditamentos de planos de recuperação judiciais, o aumento do rating pelas instituições financeiras em face dos empresários em recuperação judicial, a dificuldade de obtenção de novos financiamentos da atividade empresarial e a rotineira previsão de alienação de unidade produtivas nos planos de recuperação judicial, entretanto, apontam para uma resposta negativa.

Mas se o instituto aparentemente não preserva o desenvolvimento da atividade empresarial pelo empresário devedor, por que os credores têm aprovado (segundo dados obtidos pelo Observatório da PUC-SP em parceria com a Associação Brasileira de Jurimetria, 79,8% dos processos têm o plano de recuperação judicial aprovado pelos credores) planos de recuperação judicial de atividades econômicas sabidamente inviáveis?

Uma das possíveis explicações a tanto é a incorreção dos incentivos legais.

Ainda que a recuperação judicial seja, em geral, pior para o interesse de todos os afetados pela atividade inviável, poderá ser mais conveniente para os interesses apenas de uma parte da coletividade de credores e que se sujeita à recuperação.

Para apenas indicar alguns, o primeiro desses incentivos equivocados pode ser apontado como o tratamento dos créditos tributários pela Lei, assim como sua dispensa de satisfação ou de equacionamento pela jurisprudência por ocasião da concessão da recuperação judicial. Como os créditos tributários não se sujeitam à recuperação judicial, mas apenas à falência, e não há na recuperação judicial obrigação de pagamentos prioritários conforme ordem legal de preferência, todos os créditos menos privilegiados que os tributários teriam incentivo a aprovar plano de recuperação judicial sabidamente inviável para terem a perspectiva de receberem mais do que na falência.

Por seu turno, mesmo os credores com garantia real e que, portanto, receberiam tratamento falimentar mais benéfico aos créditos tributários poderão ter incentivos em aprovar planos de atividades econômicas inviáveis. Como as garantias dos coobrigados do devedor, avais e fianças de terceiros, não se sujeitam à recuperação judicial do empresário, referidos credores poderão concordar com pagamentos desprezíveis ou muito arriscados previstos no plano de recuperação, ainda que em detrimento de toda a coletividade de credores, desde que obtenham maior satisfação por esses terceiros.

Dessa forma, embora tenha ocorrido notório avanço nacional na disciplina da insolvência, com o deslocamento do poder decisório aos credores, enquanto não se alterar a estrutura legal de modo a permitir que os credores efetivamente apreciem se a recuperação judicial é melhor do que a falência a todos, continuar-se-á a privilegiar o devedor e apenas alguns credores, em detrimento dos interesses públicos e da própria credibilidade do instituto da recuperação judicial.

Fonte: Migalhas