O conceito da força normativa do fático foi criado originalmente por Georg Jellinek para explicar o funcionamento do Estado e o desenvolvimento do Direito Constitucional. Todavia, a ideia não se limita a essa área mais nobre do Direito; pelo contrário, aplica-se de forma redobrada ao Direito Comercial e ao Econômico, visto que tais campos exigem enorme flexibilidade de adequação ao desenvolvimento econômico-financeiro, isto é, ao fático. Apenas assim o objetivo das respectivas leis infraconstitucionais poderá ser atingido.

O progresso dos mercados de capitais e das empresas é bastante dinâmico, de modo que dificilmente qualquer legislador será capaz de acompanhar esse processo com velocidade e precisão. Nesse sentido, os ramos do Direito do Mercado de Capitais e Direito das Empresas em Dificuldades são os mais variáveis e interdisciplinares. De fato, as condições da economia são até predominantes; por exemplo, sem capital adicional e fluxo de caixa não é oportuno pensar em uma saída para as empresas em dificuldades.

No Direito do Mercado de Capitais, que pertence sistematicamente ao Direito Administrativo-Econômico, a adequação do Direito ao desenvolvimento do fático acontece por meio das agências reguladoras. No Brasil, isso se dá pela CVM (Comissão de Valores Mobiliários).

Já no Direito Empresarial em geral e especificamente no Direito das Empresas em Dificuldades a situação é diferente. Esses âmbitos integram sistematicamente o Direito Privado clássico, em que a figura da agência reguladora não existe nem pode existir. Portanto, os juízes da recuperação judicial e da falência, que acompanham de maneira direta esses processos [1], têm um papel-chave na adaptação da Lei nº 11.101/2005 à força normativa do fático. Apenas dessa forma é possível alcançar o propósito da recuperação judicial (RJ), definido pelo artigo 47 da lei.

Natureza jurídica do plano e princípio da consensualidade

A diretriz do legislador é bem clara: a prioridade da recuperação judicial é a preservação da empresa em sua íntegra, ao menos durante a primazia da presunção do going concern; ou seja, enquanto o suposto valor da totalidade da empresa for maior do que o valor da liquidação em pedaços. Portanto, as normas sobre a recuperação judicial garantem a integridade da empresa a fim de preservar a continuidade do fluxo de caixa, que deverá ser (depois da restauração da dívida) suficiente para que a empresa cumpra as próprias obrigações financeiras de acordo com o plano.

O objetivo principal da Lei nº 11.101/2005, isto é, a preservação da empresa, deverá determinar a interpretação (teleológica) dessa legislação, especialmente o capítulo III, que versa sobre RJ. A ferramenta fornecida pela lei para atingir seu propósito é o plano de recuperação, o qual consiste no resultado de uma complexa negociação entre várias partes (com diferentes interesses e direitos). O estabelecimento do plano como tal e a importância que a referida lei confere a ele poderão ser entendidos como a normatização do princípio da consensualidade.

Conforme apresentado, o plano é sempre fruto de uma engenhosa negociação, porém essa transação não se desenvolve em um ambiente com domínio da autonomia privada plena. O próprio capítulo III da Lei regulamenta o procedimento de negociação e o possível conteúdo do plano. Por fim, a força vinculante do plano proposto depende do aval do Judiciário, e a sua implementação está sujeita ao controle judicial. No entanto, as normas de tal legislação abrem um espaço de negociação bastante amplo e facilitam soluções flexíveis. Por outro lado, as seguintes normas restringem essa flexibilidade por meio de boas razões:

– Primeiro, o plano não pode tratar de créditos extraconcursais, ou seja, aqueles que ainda não existiam na data do pedido da RJ (artigo 49).

– Segundo, durante o período estabelecido no caputdo artigo 61, parágrafo 1º “o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da RJ em falência”.

– Terceiro, conforme o artigo 48, inciso II somente uma empresa que não tiver, há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial poderá entrar com um novo pedido de RJ.

Essas normas visam criar fortes incentivos pelo cumprimento do plano segundo os termos dele e os prazos estabelecidos nele. Em regra, isso funciona muito bem, porém, em casos complexos e transfronteiriços, a rigidez de tais regras pode provocar complicações provavelmente não previstas pelo legislador. Nessa circunstância, uma mediação global que engloba credores nacionais e internacionais, bem como credores extraconcursais, poderá ser a única solução eficaz. Entretanto, isso poderá exigir uma flexibilização da severidade das normas citadas, especialmente o artigo 61, parágrafo 1º, para garantir que os desígnios da RJ, determinados no artigo 47, sejam contemplados.

RJ transnacional, cooperação judicial e consensualidade   

As RJs de grandes empresas impactam, frequentemente, diferentes países, seja porque a recuperanda mantém operações em territórios distintos ou porque parte dos investidores são estrangeiros. Cada vez mais empresas brasileiras emitem títulos de crédito ou ações no exterior para obter capital de risco com custos menores. Especialmente a captação de capital alheio no exterior poderá ser proveitosa, pois os juros são muito mais altos no Brasil do que, por exemplo, nos EUA ou na UE. A atual taxa Selic (em 15%) corresponde quase ao expected rate of return for equity capital nos mercados internacionais.

No entanto, o vínculo da empresa em dificuldade com vários países aumenta significativamente a complexidade da RJ. De fato, isso poderá colocar em risco o principal fim da recuperação judicial, que consiste na preservação da empresa, uma vez que, em regra, a preservação é a solução que mais beneficia os stakeholders da recuperanda como um todo. Em uma empresa transfronteiriça, o grande desafio é evitar reações contraditórias.

A necessidade de coordenação já foi identificada nos anos 1990. Em 1997, a Uncitral publicou a Lei Modelo sobre Insolvência Transnacional. Nesse ínterim, mais de 60 países adotaram essa lei, entre eles os EUA, a UE e o Brasil.

Os detalhes são complexos, porém o princípio do Lei Modelo é simples e racional: evitar que juízes em diferentes ordenamentos jurídicos tomam decisões contraditórias. Para cada empresa em dificuldade deverá existir apenas um processo principal, seja ele de recuperação ou falência. Obviamente, isso já é um preceito fundamental do Direito nacional e das leis da lógica: a recuperação judicial exclui a falência, e vice-versa.

A grande questão é determinar onde o processo principal deverá acontecer, ou seja, qual judiciário nacional competente deve liderar o processo de RJ ou falência. A solução da Lei Modelo é o critério do Center of Main Interest (COMI). Diante de uma insolência transnacional, o juiz precisa, em primeiro lugar, analisar e apontar o local dos principais interesses da empresa em dificuldade. Caso o magistrado conclua que o COMI se encontra no seu país, ele precisa assumir a liderança; do contrário, o magistrado deverá aceitar a autoridade do judiciário da nação em que o COMI está.

Liderar, todavia, não significa desautorizar os juízes estrangeiros que conduzem os non-main proceedings. Pelo contrário, o juiz do main proceeding deverá buscar um consenso com os magistrados dos demais países envolvidos, e vice-versa. Nesse sentido, a Lei Modelo prevê e destaca os princípios da comunicação, coordenação e cooperação [2]. Isso é fundamental na relação entre o judiciário brasileiro e o norte-americano, pois, diferentemente da situação na UE, não existe uma instância superior (a Corte da EU) que poderá decidir um conflito de jurisdição, ou seja, dois juízes de diferentes países divergem a respeito do COMI.

Em um conflito hipotético entre o judiciário brasileiro e o estadunidense, não há uma instância superior para solucionar um possível conflito positivo (dois COMI distintos). A busca pelo consenso, o respeito mútuo entre os dois judiciários e, por fim, o tradicional comity principle nos EUA são as ferramentas adequadas.

Para exemplificar eventuais confrontos de jurisdição, suponha-se que uma empresa incorporada no Brasil apresente vínculos com os EUA. O juiz brasileiro conclui que o COMI da devedora se encontra no Brasil e concede RJ de acordo com o artigo 58, caput. Em seguida, a devedora, agora denominada recuperanda, ingressa no United States Bankruptcy Court (USBC) com um pedido conforme o capítulo 11 do USBC. Nessa situação, o juiz federal competente dos EUA precisa avaliar a questão do COMI de sua perspectiva. O processo segundo o capítulo 11 se equipara (no entanto, sem ser igual) à RJ brasileira.

A decisão do juiz brasileiro, que já concedeu a RJ no território nacional, não é vinculante nos EUA. Porém, os tribunais norte-americanos aplicam há muito o princípio de cortesia (Comity), que tem praticamente o status de um costume no artigo 4 da Lindb: Comity é um princípio geral do direito norte-americano. Tal regra se refere à atitude dos tribunais de um Estado ou uma jurisdição que respeitam as leis ou decisões de outra jurisdição, sejam elas de natureza estadual, federal ou internacional. Não se trata de obrigação ou dever (respeitar outra jurisdição), mas de deferência e mútuo respeito.

No contexto da insolvência transnacional, o capítulo 15 do USBC regulamenta a cooperação e comunicação direta entre tribunais dos EUA e tribunais estrangeiros. À luz desse reforço, pode-se afirmar que o princípio do Comity prevalece de forma redobrada na insolvência transnacional. Os tribunais brasileiros deverão considerar essa situação e buscar o diálogo com os colegas norte-americanos, o que efetivamente está acontecendo. Assim, conseguem evitar um conflito positivo de competência, ou seja, a abertura de um processo de acordo com o capítulo 11 do USBC enquanto há uma RJ pendente no Brasil. Isso exige que os dois juízes competentes dialoguem sobre o local do COMI.

A necessidade de tal comunicação poderá surgir, pelo menos, em dois momentos-chave: (1) o devedor solicita concessão de RJ no Brasil e paralelemente nos EUA, sendo o pedido conforme o capítulo 11 do USBC; ou (2) inicialmente, o devedor requisita e consegue o reconhecimento da RJ judicial brasileira nos EUA como principal processo estrangeiro e, posteriormente, pleiteia nos EUA a abertura de um processo segundo o capítulo supracitado.

Isso poderá se tornar interessante, da perspectiva do devedor, para tratar de créditos surgidos após a data do pedido de RJ no Brasil, ou seja, créditos extraconcursais, especialmente se houver bens do devedor nos EUA. Ou, ainda, caso os credores estejam nos EUA ou se títulos de créditos forem emitidos de acordo com as leis norte-americanas depois da solicitação da RJ no Brasil. Quanto maior o tempo entre essa data e a execução do plano de RJ (aprovado no âmbito nacional), maior a importância do volume desses créditos extraconcursais.

Convolação da RJ brasileira (reconhecida no exterior) em falência

A situação pode se complicar ainda mais no momento da convolação de uma RJ brasileira em falência, pois o capítulo 15 não regulamenta o conflito entre uma convolação em falência no Brasil e um pedido de abertura de processo conforme o capítulo 11 nos EUA. Conforme apresentado, somente uma empresa que não tenha, há menos de cinco anos, obtido concessão de RJ poderá entrar no Brasil com um (novo) pedido de recuperação judicial.

Nessa situação, uma coordenação entre o Judiciário brasileiro e o norte-americano se tornará inevitável para evitar medidas contraditórias e preservar a eficácia dos processos nos dois países. A coordenação poderá resultar, por exemplo, em uma medição global que inclui créditos extraconcursais (do ponto de vista do plano de RJ).

De qualquer forma, a coordenação e a possibilidade de mediação exigem de tempo, o que não é oferecido, ao menos em uma leitura fria de suas palavras, pela Lei nº 11.101/2005. A rigidez do artigo 61, parágrafo 1º, dessa legislação não permite soluções adequadas em casos muito complexos e transnacionais. Ela poderá redundar em um choque entre as medidas tomadas no Brasil e no exterior, o que poderá prejudicar o resultado para o conjunto dos credores e stakeholders da empresa em dificuldade.

A fim de ganhar tempo para uma coordenação transnacional, é necessário relativizar a rigidez do artigo 61, parágrafo 1º (obviamente apenas em casos muito excepcionais quando os objetivos da lei exigem flexibilização). Nesse caso, o instituto da hermenêutica jurídica cabível é a redução teleológica. Isso significa que o juiz da recuperação poderá suspender temporiamente os efeitos da convolação da recuperação judicial em falência.

É evidente que a redução teleológica, ou seja, a flexibilização do artigo 61, parágrafo 1º apresenta um custo; ela impacta a segurança jurídica. Porém, também há um alto custo na rigidez do texto de tal norma: ela destrói definitivamente o going concern e transfere potencialmente, em um cenário transnacional, o protagonismo para uma jurisdição no exterior.

Existem três argumentos favoráveis à flexibilização da efetiva convolação. Primeiro, o objetivo central da Lei de Recuperação e de Falência; segundo a primazia do princípio da consensualidade; e, por fim, o princípio constitucional da proporcionalidade. O principal sentido da Lei nº 11.101/2005 é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

A suspensão dos efeitos da convolação, ou seja, a flexibilização do artigo 61, parágrafo 1º cria uma janela de tempo para conduzir uma mediação com o aval das duas (ou mais) jurisdições envolvidas. Essa mediação, que concretiza o princípio da consensualidade, poderá ir além do alcance do plano aprovado há meses ou anos. Ela poderá incluir créditos extraconcursais e de natureza jurídica estrangeira.

Conclusão

As exigências e as práticas da insolvência transnacional são uma força normativa fática que exige e justifica flexibilização e adequação casuística da Lei nº 11.101/2005, no entanto apenas em situações excepcionais. O princípio da proporcionalidade requer ponderação entre a rigidez do texto da referida legislação e a sua interpretação teleológica. Nessa ponderação, o juiz responsável pela recuperação precisa equilibrar a segurança jurídica formal, ou seja, o respeito ao texto frio da norma específica, com a finalidade essencial da lei como um todo.

 

[1] DI PIERO, Mônica Maria Costa. Controle de legalidade na recuperação das empresas. Joinville: Clube de Autores, 2025.

[2] SESTER, Peter C. Business and Investment in Brazil: Law and Practice. Oxford: Oxford University Press, 2022. p. 425-426.

 

Fonte: Conjur.