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17.11.2020 - Uma proposta para alterar as regras da recuperação e da falência

Por Gledson Marques de Campos

 

Recentemente, a Câmara dos Deputados aprovou, na forma do substitutivo do relator, deputado Hugo Leal (PSD-RJ), projeto de lei que altera regras de recuperação judicial, extrajudicial e falência de empresas (PL 6.229/05). Agora, a proposta segue para o Senado Federal.

Numa primeira análise, é possível dizer que o projeto buscou incorporar entendimento jurisprudencial sedimentado ao tratar, por exemplo, da consolidação processual; preencher lacunas ao disciplinar a insolvência transnacional e ao prever o financiamento concedido a devedor durante o processamento da recuperação e inovar ao franquear aos credores a possibilidade de apresentação de plano de recuperação, sem mencionar o incentivo dado à mediação.

A tramitação desse PL não poderia ocorrer em momento mais oportuno. As medidas adotadas para conter a disseminação da Covid-19 têm repercutido na economia e o resultado é a expectativa de um crescimento no número de recuperações e de falência. Ouso apontar que o número não será ainda maior porque muitas empresas afetadas pela crise de 2014 não puderam se valer novamente da recuperação, seja porque ainda tramita seu pedido de recuperação, seja porque não foi decorrido o prazo estabelecido para que o devedor peça nova recuperação.

A limitação desse trabalho impõe que sejam feitas escolhas acerca dos temas que são tratados no PL. Nesse momento, optamos por discorrer sobre: 1) a possibilidade de os credores apresentarem plano alternativo; 2) a modificação sugerida à redação do parágrafo único do artigo 60; e 3) a mediação.

A partir do disposto no artigo 53 e no §3º do artigo 56 da Lei de Recuperação Judicial, tem-se que apenas o devedor é legitimado a apresentar o plano de recuperação, sendo certo que a incorporação ao plano de eventuais alterações sugeridas pelos credores reunidos em assembleia geral está sujeita à expressa concordância do devedor. A essa legitimidade exclusiva por parte do devedor na apresentação do plano se deu a alcunha de "ditadura do devedor". E a distorção dessa legitimidade tem levado a situações em que credores, premidos por devedores, acabam por aprovar planos simplesmente para evitar a falência. Não são raras as hipóteses em que o devedor apresenta o argumento de que ou se aprova o plano de recuperação por ele sugerido ou a falência é inevitável e, com ela, o prejuízo será muito maior.

Ciente dessa situação, o projeto, ainda que de modo tímido, tenta equilibrar as forças, conferindo maior poder de negociação aos credores. De acordo com ele, o devedor deixa de ser o legitimado exclusivo, passando a prever duas hipóteses em que os credores poderão submeter plano de recuperação alternativo, a saber: 1) se não houver deliberação a respeito do plano de recuperação judicial proposto pelo devedor no prazo de 180 dias (stay period) ou de 360 (prorrogação excepcional do período de stay period), sempre contados a partir do deferimento do processamento da recuperação; e 2) se os credores assim deliberarem em assembleia geral que rejeitar plano de recuperação judicial.

Para a segunda hipótese, a proposta estabelece uma série de requisitos: 1) tanto para legitimar que credores apresentem plano alternativo (nesse sentido, determina que, uma vez rejeitado o plano, haverá a deliberação sobre a possibilidade de os credores apresentarem plano alternativo, sendo necessário voto favorável de credores que representem mais da metade dos créditos presentes à assembleia geral de credores para que essa possibilidade seja aprovada); 2) quanto para permitir que o plano alternativo elaborado pelos credores seja colocado em votação. Com relação a este último aspecto, entre os requisitos estão: a) impossibilidade de cram down do plano que foi rejeitado; b) o plano dos credores deve observar os mesmos requisitos exigidos do plano apresentado pelo devedor (artigo 53); e c) o plano alternativo deve contar com apoio de credores que representem mais de 25% do total dos créditos sujeitos à recuperação judicial ou mais de 35% dos créditos dos credores que estiveram presentes à assembleia geral.

Outro ponto que vale destaque é a nova redação proposta ao parágrafo único do artigo 60. A negativa de sucessão na hipótese de alienação de estabelecimento empresarial (desde que vendido separadamente como unidade produtiva isolada) foi apontada como uma das mais importantes inovações da lei. Essa regra afastava: 1) aquela geral prevista no artigo 1.146 do CC segundo a qual o adquirente de estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente responsável pelo prazo de um ano; e 2) as regras especiais previstas na CLT e no CTN (em relação ao CTN, em decorrência de seu status de lei complementar, simultaneamente à Lei de Recuperação, houve a edição da Lei Complementar 118/2005 para excluir a sucessão tributária na hipótese de alienação judicial de filial ou unidade produtiva isolada em processo de recuperação ou de falência).

A razão para afastar sucessão está calcada na busca de interessados em participar do certame. Se o adquirente passasse a ser responsável (ainda que subsidiário) por qualquer obrigação do devedor, a alienação de bens certamente seria frustrada diante da inexistência de interessados. Agora, a redação do parágrafo foi ampliada para prever que "o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor" não apenas de natureza tributária, como dizia a redação anterior, mas igualmente, e de forma não exaustiva, as de "natureza ambiental, regulatória, administrativa, penal, anticorrupção, tributária e trabalhista, observado o disposto no §1º do artigo 141 desta lei".

A redação proposta observa a justificativa do legislador de 2005 no sentido de incentivar a compra de ativos e acaba por incorporar o entendimento atual jurisprudencial no sentido de que não há sucessão, independentemente da natureza da obrigação.

Por fim, o projeto dedica toda uma nova seção para disciplinar conciliações e mediações antecedentes ou incidentais aos processos de recuperação judicial. Pode-se dizer que a alteração é salutar, mas tardia. Como é sabido, a mediação é método alternativo de resolução de conflitos, cujo propósito é possibilitar que as partes alcancem consenso por meio do diálogo. O mediador nada mais é do que um facilitador que não impõe solução, nem sequer a sugere, mas se limita a auxiliar as partes na comunicação para que elas solucionem o problema.

E nesse contexto, considerando que o acervo de processos pendentes no Judiciário, qualquer medida que proponha e incentive métodos alternativos de solução de controvérsias é apropriada.

Contudo, não há como deixar de mencionar que a proposta é tardia. E são, pelo menos, dois os fatos que autorizam essa afirmação.

O CPC de 2015, em vigor desde 2016, e que tem aplicação subsidiária à recuperação e falência, prevê a mediação como etapa processual e, nos termos do artigo 3º da Lei 13.140/15, tanto direitos disponíveis quanto direitos indisponíveis que admitam transação podem ser objeto de mediação.

Em linha com a atualização legislativa, em 2019 o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) recomendou a magistrados responsáveis pelo processamento e julgamento dos processos de recuperação empresarial e falências, de varas especializadas ou não, que promovam, sempre que possível, nos termos da Lei nº 13.105/2015 e da Lei nº 13.140/2015, o uso da mediação, de forma a auxiliar a resolução de todo e qualquer conflito entre o empresário/sociedade, em recuperação ou falidos, e seus credores, fornecedores, sócios, acionistas e terceiros interessados no processo (Resolução 58/2019).

E, antes mesmo dessa recomendação, o STJ, em pelo menos duas oportunidades, chancelou a realização de mediação em processo de recuperação judicial. Ainda em 2016, o mesmo tribunal acolheu pedido do Ministério Público do Rio de Janeiro para que o conflito entre os acionistas da Oi fosse encaminhado para a mediação. E, em 2017, mais uma vez, ratificou entendimento e negou pedido de credor que pedia a suspensão de decisão da Justiça do Rio de Janeiro favorável aos procedimentos de mediação determinados na recuperação da empresa de telefonia para credores cujos créditos não excedessem a R$ 50 mil.

Como quer que seja, a mediação é uma realidade e deve ser estimulada. Contudo, e como sempre ocorre, há críticas em relação às mediações que já foram realizadas e que devem ser analisadas de modo a permitir evolução do instituto.

Fonte: ConJur